A dos días de que empezara a regir la nueva política de privacidad de WhatsApp que permite el intercambio de datos con usuarios de Facebook, el Gobierno Nacional ordenó la suspensión de la actualización de las nuevas condiciones del servicio de mensajería por seis meses o hasta que concluya una investigación abierta contra la empresa de comunicación. El foco sobre la actualización del servicio está puesto en una presunta infracción de la Ley de Defensa de la Competencia y si es compatible con la legislación argentina de protección de datos personales.

El 15 de mayo entró en vigencia la nueva política de privacidad de WhatsApp que, entre sus novedades, incluyó una actualización que implica la posibilidad de que las empresas hagan uso de Facebook como proveedor de tecnología, para administrar respuestas en su nombre, en el marco de interacciones o mensajes que mantengan con usuarios de WhatsApp, lo cual supone la posibilidad de FACEBOOK INC. de procesar esa información conforme las particularidades antes reseñadas. Con el objetivo de colaborar con aproximadamente 175 millones de personas que a diario envían mensajes a diversas cuentas de empresa en el servicio, la compañía de Facebook creó actualizaciones relacionadas con las funciones opcionales para las compañías.

En este marco, la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales de la Agencia de Acceso a la Información Pública del Gobierno Nacional inició una investigación de oficio a la aplicación con el objetivo de dilucidar si dichas actualizaciones se adaptan a la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales, el Decreto reglamentario 1558/01 y la Ley 27.483 que aprueba el Convenio para la Protección de las Personas con respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal del Consejo de Europa. El organismo gubernamental tomó esta decisión luego de dos requerimientos de información a WhatsApp en los que el primero fue respondido de forma “inespecífica” y el segundo aún no fue replicado.

A la vez, el Gobierno dispuso una medida cautelar contra Facebook para que suspenda la puesta en vigor de las nuevas “Condiciones del Servicio y Políticas de Privacidad de WhatsApp” por considerar que se incurriría en una situación de abuso de posición dominante. A través de un comunicado la Secretaría de Comercio Interior precisó que WhatsApp tiene una penetración que supera el 76% de los teléfonos móviles en nuestro país. Las demás aplicaciones de mensajería todavía tienen baja penetración, por ello el usuario no puede sustituirla sin perder este medio de comunicación con muchos de sus contactos. Eso genera, explica, “una fuerte asimetría en el poder de negociación entre el usuario y WhatsApp, por lo que se verán obligados mayoritariamente a aceptar las nuevas Condiciones del Servicio, habilitando de ese modo a WhatsApp a que recopile datos personales excesivos y comparta la información personal de manera indebida con otras aplicaciones del grupo, tales como Facebook e Instagram”.

Tras la cautelar, este lunes la Secretaría a cargo de Paula Español ordenó a la empresa dar marcha atrás con los cambios dispuestos. A través de la Resolución 429/2021 publicada en el Boletín Oficial dispuso que las filiales argentinas de WhatsApp y Facebook se abstengan de de implementar y/o suspender la actualización de las condiciones de servicio y política de privacidad de la aplicación WhatsApp en la Argentina, “por el término de 180 días o hasta la finalización de la investigación que tramita por el presente expediente, lo que suceda primero de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 44 de la Ley N° 27.442″.

Además ordena a la filial argentina de “FACEBOOK INC. y/o FACEBOOK IRELAND LIMITED y/o WHATSAPP INC. y/o WHATSAPP LCC y/o WHATSAPP IRELAND LIMITED que se abstenga de intercambiar datos en el sentido establecido en la actualización mencionada en el Artículo 1° de la presente resolución incluso en los casos en los que los usuarios de WhatsApp hubieran aceptado dicha actualización de conformidad”.

La empresa deberá comunicar lo sucedido a sus usuarios, ya sea mediante la aplicación o el sitio web oficial de la misma.

Además de la red social, Facebook posee la aplicación de comunicaciones “Facebook Messenger”, la plataforma para compartir fotos y videos “Instagram”, y desde el 2014 administra WhatsApp.

El Gobierno ordenó que la empresa diera marcha atrás con la nueva actualización tras citar antecedentes internacionales. En Estados Unidos, las actualizaciones de las condiciones del servicio del 4 de enero de 2021 no se aplican a los usuarios residentes de ese país luego de la advertencia de la Federal Trade Commision a las empresas para que sigan cumpliendo a los usuarios “sus promesas de obtener el consentimiento expreso antes de realizar cambios sustanciales en la forma en que utiliza los datos ya recopilados de sus suscriptores”. Dicho organismo había advertido en 2014 su preocupación por el uso de datos de los usuarios.

En octubre de 2014, la Comisión Europea de Defensa de la Competencia decidió no oponerse y declarar compatible con el mercado interno la operación de concentración por medio de la cual FACEBOOK INC. adquirió el control de WHATSAPP INC. Sin embargo, “estos cambios no afectarán a los usuarios de los países de la Unión Europea, por cuanto la normativa de protección de datos impide que WhatsApp comparta más datos de usuarios con Facebook”, señala la Secretaría de Comercio en la publicación de este lunes en el Boletín Oficial.

Mientras dure la cautelar, la CNDC investigará el uso que Facebook dará a los datos obtenidos de usuarios de WhatsApp (REUTERS/Dado Ruvic/Illustration/File Photo)

Otro ejemplo: en enero de este año, la Autoridad de Defensa de la Competencia de Turquía inició una investigación contra Facebook y WhatsApp por los mismos cambios que se incluyeron en la actualización del pasado 15 de mayo en Argentina: “La actualización de los términos de servicio y condiciones de privacidad de la aplicación WhatsApp implicaba una modificación de las reglas de intercambio de los datos de los usuarios de dicha aplicación, y su operatividad suponía el ejercicio de un mayor poder por parte de la firma FACEBOOK INC. para procesar información de los usuarios de WhatsApp”.

A diferencia de la actualización efectuada en el año 2016, en la que sus usuarios tenían la opción de no participar en los cambios, en esta oportunidad la firma WHATSAPP INC. les había notificado que debían aceptar los nuevos términos de servicio y condiciones de privacidad para poder mantener las prestaciones básicas de la aplicación de mensajería, u optar por abandonar la plataforma. Por ello, en Turquía se ordenó la suspensión de los cambios así como el intercambio de datos entre firmas.

En India se determinó que el cambio en los términos de servicio y condiciones de privacidad de la aplicación WhatsApp constituía, un abuso de su posición dominante en el mercado, razón por la cual también ordenó una investigación de oficio al respecto.

En Alemania e Italia determinaron que el intercambio y utilización con fines comerciales de los datos de los usuarios de WhatsApp en favor de la firma FACEBOOK INC. había violado las leyes de competencia alemanas y de protección del consumidor italianas. Por ende las autoridades alemanas establecieron que Facebook tenía “posición dominante en el mercado de las redes sociales” y le prohibió a la compañía fusionar información de las cuentas de la red social con datos de las cuentas de los usuarios de otros servicios de FACEBOOK INC. como Instagram y WhatsApp, sin permiso de los usuarios, “entendiendo que la conducta de la firma FACEBOOK INC. configuraba tanto un abuso explotativo de posición dominante respecto de los usuarios de Facebook, como un abuso exclusorio respecto a sus rivales”.

Con estos antecedentes el Gobierno argentino avanzó con la apertura de la investigación contra WhatsApp “por una potencial infracción a los Artículos 1° y 3° de la Ley N° 27.442 de Defensa de la Competencia: “Dada la alta cantidad de usuarios en la República Argentina, existen indicios preliminares que Facebook goza de una posición dominante en el mercado, a través de sus redes sociales Facebook e Instagram, así como a través de la plataforma de mensajería de WhatsApp. De verificarse el intercambio de información de los usuarios establecida para el día 15 de mayo del corriente año, se estaría conformando una base de datos de usuarios con un nivel de detalle no replicable por otras empresas, dando lugar a potenciales conductas exclusorias y explotativas”.

“En los mercados de plataformas digitales, la recopilación y el intercambio de datos no razonables puede otorgar una ventaja competitiva a los actores dominantes y resultar en efectos de explotación de usuarios y exclusión de competidores, derivando en prácticas con potencialidad de afectar el interés económico general”, señala la resolución.

Y se aclara: “Se considera explotativa: la irrazonable y excesiva recopilación de información de los usuarios de estas plataformas; la ausencia de opciones reales para los usuarios de estas plataformas para limitar el tratamiento de su información por fuera de la plataforma en la que fue requerida u obtenida; y la subordinación de la prestación del servicio de mensajería de WhatsApp a la aceptación de la actualización de las condiciones de servicio y política de privacidad de la compañía”.

“Asimismo, podría verificarse la exclusión de competidores de FACEBOOK INC. y sus controladas, en virtud de un abuso por el tratamiento, entrecruzamiento y consolidación de la información obtenida de los usuarios de todas sus plataformas, práctica que proporcionaría al grupo Facebook una ventaja competitiva difícilmente reproducible por sus competidores en el mercado de publicidad online”, se agrega.

La Secretaría a cargo de Paula Español advierte con respecto a la última actualización de la política de privacidad que existe una “asimetría de información” en el contrato entre el usuario y la aplicación, “ya que los usuarios rara vez leen los términos y condiciones fijados por las aplicaciones, y mucho menos pueden dimensionar el alcance de los datos personales que están obligándose a entregar y el uso que empresas como FACEBOOK INC. pueden hacer de estos”. Por lo que se infiere que “el usuario verá comprometida su libertad de elección a la hora de aceptar o rechazar las nuevas Condiciones de Servicio de WhatsApp”.

“Por lo tanto, sea que el usuario acepte las condiciones o se avenga al bloqueo de la aplicación, con la pérdida de sus datos, se advierte la irreversibilidad de los efectos de la conducta de la firma”, agrega como último fundamento para ordenar la suspensión de los cambios dispuestos.